一、為什么要重視海外投資的保護(hù)？

　　據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2014年中國(guó)對(duì)外非金融直接投資突破千億美元大關(guān)，達(dá)到1029億美元。中國(guó)已成為世界上首屈一指的對(duì)外投資大國(guó)。在累計(jì)約6300億美元的對(duì)外直接投資存量中，有相當(dāng)部分流向了政局不穩(wěn)、法制不健全、非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較高的國(guó)家和地區(qū)，又有很大一部分投向能源資源、基礎(chǔ)設(shè)施等投資規(guī)模大、周期長(zhǎng)、各種關(guān)系復(fù)雜敏感的行業(yè)，因此發(fā)生爭(zhēng)議和遭受損失的項(xiàng)目并不少見。

　　由近及遠(yuǎn)，我們可以很容易地列舉中國(guó)企業(yè)在境外遭遇非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的部分案例：2015年4月，“平安訴比利時(shí)案”的仲裁裁決作出，據(jù)悉平安公司敗訴；2015年3月，斯里蘭卡科倫坡港口城項(xiàng)目被“叫停”；2014年11月，墨西哥取消中國(guó)鐵建聯(lián)合體中標(biāo)的高鐵項(xiàng)目；2014年7月，美國(guó)法院就“三一重工訴奧巴馬案”作出判決，三一公司贏得了“面子”但難以贏得“里子”；2014年5月，越南發(fā)生暴力排華事件，美的等中資企業(yè)的工廠遭打砸搶燒；2011年9月，中電投公司2009年動(dòng)工的緬甸密松水電站項(xiàng)目被“暫?！?；2011年初，利比亞內(nèi)亂，在成功撤僑背后，中企50多個(gè)工程項(xiàng)目的損失誰來買單？

　　當(dāng)前，國(guó)家大力推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略，中國(guó)對(duì)外投資將繼續(xù)快速增長(zhǎng)，并將涌現(xiàn)一批大型甚至超大型的基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目。鑒于“一帶一路”沿線的不少國(guó)家是高風(fēng)險(xiǎn)國(guó)家，我們建議投資者應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎從事，將“保護(hù)”置于與“投資”同等重要的地位。

　　二、海外投資保護(hù)的國(guó)際法規(guī)則

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　　海外投資保護(hù)的國(guó)際法規(guī)則主要由以下三部分組成：（一）雙邊投資協(xié)定（BIT），又可分為友好通商航海條約、投資保護(hù)協(xié)定和投資保證協(xié)定等幾類，其中以投資保護(hù)協(xié)定為主流；（二）區(qū)域協(xié)定和多邊公約，最主要的是《能源憲章條約》《關(guān)于解決國(guó)家和其他國(guó)家國(guó)民投資爭(zhēng)端公約》（《華盛頓公約》）以及《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約（《漢城公約》）；（三）自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中的投資章節(jié)。

　　對(duì)于中國(guó)海外投資的保護(hù)而言，最重要的是中國(guó)對(duì)外商簽的投資保護(hù)協(xié)定（下稱中外BIT）。中國(guó)擁有世界上第二大的BIT網(wǎng)絡(luò)（僅次于德國(guó)），現(xiàn)行有效的BIT接近110個(gè)。就此而言，中國(guó)企業(yè)的境外投資享有比較周到的保護(hù)。但也不盡然。首先，還有幾十個(gè)國(guó)家尚未與中國(guó)締結(jié)BIT，其中包括美國(guó)、巴西等重要的投資目的國(guó)。其次，有些國(guó)家與中國(guó)簽訂了BIT但迄今未履行批準(zhǔn)程序?qū)е聟f(xié)定尚未生效，例如乍得。更重要的是，中國(guó)早期締結(jié)的幾十個(gè)BIT的保護(hù)水平相對(duì)較低，例如保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不明確、可仲裁事項(xiàng)的范圍過窄等。中國(guó)投資者開展境外投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)評(píng)估中國(guó)與目的國(guó)之間是否存在有效的BIT以及BIT的保護(hù)水平。如果不存在有效BIT或保護(hù)水平較低，則應(yīng)考慮通過投資者國(guó)籍籌劃和投資路徑規(guī)劃以享受更高水平協(xié)定的保護(hù)。

　　《能源憲章條約》（ECT）是關(guān)于能源領(lǐng)域（石油、天然氣、煤、風(fēng)電、太陽能等）投資保護(hù)的重要國(guó)際協(xié)定，目前共有近60個(gè)成員國(guó)，主要是歐洲國(guó)家、中亞國(guó)家以及蒙古、日本和澳大利亞。投資者依據(jù)ECT起訴東道國(guó)的仲裁案件多達(dá)40余起，從某種程度上體現(xiàn)出ECT的保護(hù)水平較高。中國(guó)目前只是ECT的觀察員，因此中國(guó)投資者尚不能直接獲得ECT的保護(hù)，但可以通過在ECT成員國(guó)設(shè)立子公司然后向最終目的國(guó)轉(zhuǎn)投資的形式，間接獲得保護(hù)。

　　《華盛頓公約》是關(guān)于解決投資者與東道國(guó)投資爭(zhēng)議的程序性規(guī)則。該公約規(guī)定了投資爭(zhēng)議的仲裁程序和調(diào)解程序，并設(shè)立了國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）。ICSID是最重要的國(guó)際投資仲裁機(jī)構(gòu)，迄今全球610余起投資仲裁案件中超過60%都是由ICSID設(shè)立仲裁庭審理。ICSID仲裁庭的裁決是終局的，當(dāng)事人不能上訴，也不能申請(qǐng)國(guó)內(nèi)法院撤銷裁決；而且裁決在全球150多個(gè)成員國(guó)都具有執(zhí)行力，勝訴的投資者可以選擇在任何一個(gè)成員國(guó)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行敗訴國(guó)的財(cái)產(chǎn)?！捌桨苍V比利時(shí)案”和“北京城建訴也門案”也是在ICSID審理。

　　《漢城公約》設(shè)立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）。MIGA針對(duì)投向156個(gè)發(fā)展中國(guó)家的投資項(xiàng)目，承保征收險(xiǎn)、政府違約險(xiǎn)、貨幣匯兌及轉(zhuǎn)移險(xiǎn)、戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂險(xiǎn)等政治風(fēng)險(xiǎn)。MIGA既承保股權(quán)投資，保險(xiǎn)金額可以達(dá)到投資額的100%加上不超過投資額500%的收益；也承保貸款和貸款擔(dān)保，保險(xiǎn)金額可以達(dá)到本金的100%加上不超過本金150%的利息等收益。目前，向MIGA投保的中資項(xiàng)目?jī)H有兩例，均為對(duì)貸款的保險(xiǎn)。我們建議，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)較高的投資項(xiàng)目，投資者應(yīng)認(rèn)真評(píng)估向MIGA或其他政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)投保的必要性。發(fā)生征收或政府違約時(shí)，投資者可以向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)賠償，而后由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向東道國(guó)政府代位求償。鑒于MIGA的政府間國(guó)際組織地位，東道國(guó)對(duì)于向MIGA投保的項(xiàng)目可能會(huì)給予更多尊重。

　　（二）核心規(guī)則

　　在國(guó)際法層面，投資保護(hù)的核心規(guī)則可以分為以下三組：

　　1、投資和投資者的定義

　　投資和投資者的定義決定了投資協(xié)定的適用范圍。只有符合投資定義的項(xiàng)目和符合投資者定義的自然人或企業(yè)才受到特定投資協(xié)定的保護(hù)。

　　晚近締結(jié)的中外BIT都采取了比較寬泛的投資定義。例如，2013年生效的中國(guó)-坦桑尼亞BIT規(guī)定，具有投資特征的各種財(cái)產(chǎn)均屬于投資，包括但不限于：動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等物權(quán)，對(duì)公司的股權(quán)、股票，金錢請(qǐng)求權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特許權(quán)（勘探開發(fā)自然資源等），與投資有關(guān)的債券，合同權(quán)利（交鑰匙工程合同、建設(shè)合同等）。但值得注意的是，一些BIT對(duì)投資提出了合法性要求，“非法投資”不受保護(hù)。例如，在Metal-Tech v.Uzbekistan案中，仲裁庭認(rèn)為，以色列投資者向?yàn)跗潉e克斯坦官員行賄，違反烏國(guó)反腐敗法，因此其投資不受以烏BIT的保護(hù)。

　　中國(guó)企業(yè)應(yīng)留意的是，建設(shè)工程項(xiàng)目大多也符合投資定義。首先，中國(guó)企業(yè)作為業(yè)主方的項(xiàng)目無疑構(gòu)成投資。其次，對(duì)于中國(guó)企業(yè)作為承包方的投資，也很可能構(gòu)成投資。一種情況是，BIT（例如上述中坦BIT）明確作此規(guī)定；另一種情況是，雖無明文規(guī)定，但建設(shè)工程項(xiàng)目可能構(gòu)成“動(dòng)產(chǎn)”類投資、“股權(quán)”類投資、“金錢請(qǐng)求權(quán)”類投資或者“特許權(quán)”類投資。例如，在Salini v.Moroco案和Bayindir v. Pakistan案，公路修筑合同均被認(rèn)定為投資。

　　就投資者定義而言，自然人投資者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較簡(jiǎn)單，例如具有中國(guó)國(guó)籍即構(gòu)成中國(guó)投資者。對(duì)于法人投資者，不同的BIT常采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，中國(guó)-也門BIT（1998）采取“準(zhǔn)據(jù)法+住所地”的標(biāo)準(zhǔn)，即：依據(jù)中國(guó)法律設(shè)立且住所在中國(guó)境內(nèi)的法人屬于中國(guó)投資者；中國(guó)-韓國(guó)BIT（2007）只規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)；而中國(guó)-烏茲別克斯坦BIT（2011）在準(zhǔn)據(jù)法和住所地之外，還規(guī)定了“實(shí)際經(jīng)營(yíng)”標(biāo)準(zhǔn)，即只有在中國(guó)境內(nèi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的投資者才構(gòu)成中國(guó)投資者。通過適當(dāng)?shù)耐顿Y路徑規(guī)劃，一家企業(yè)可能既屬于中國(guó)投資者，享受中外BIT的保護(hù)，又構(gòu)成第三國(guó)投資者，同時(shí)受到第三國(guó)與最終目的國(guó)之間BIT或其他投資協(xié)定（例如ECT）的保護(hù)。

　　2、投資保護(hù)的實(shí)體條款

　　對(duì)于投資保護(hù)而言，最重要的實(shí)體條款包括：公平和公正待遇條款（FET）、征收條款、保護(hù)傘條款、治安保護(hù)條款和戰(zhàn)亂損失條款。

　　公平和公正待遇條款是投資者援引最多的實(shí)體條款。仲裁實(shí)踐中認(rèn)定違反該待遇的常見情形包括：違反投資者的合理期待、明顯的武斷或歧視、拒絕司法、違反正當(dāng)程序、威脅或虐待投資者及其高管等。在Micula v. Romania案中，羅馬尼亞政府取消了針對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的投資鼓勵(lì)政策，仲裁庭認(rèn)為違反了投資者的合理期待。在Occidental v. Ecuador案中，厄瓜多爾政府以O(shè)ccidental公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自向第三人轉(zhuǎn)讓特許協(xié)議部分權(quán)益為由終止特許協(xié)議，仲裁庭認(rèn)為懲罰措施與投資者的過錯(cuò)不成比例。在Middle East v. Egypt案中，仲裁庭認(rèn)為，埃及政府在扣押并拍賣申請(qǐng)人的船舶之前并未以適當(dāng)方式通知申請(qǐng)人，違反正當(dāng)程序。在Joseph v. Ukrain案，烏克蘭當(dāng)局公然違反招標(biāo)規(guī)則，既違反正當(dāng)程序，也構(gòu)成武斷行為。在Desert Line v. Yemen案中，也門當(dāng)局逮捕企業(yè)高管人員及其家屬、武裝干擾生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為被認(rèn)定為虐待。

　　征收條款也是投資者經(jīng)常援引的條款。多數(shù)BIT規(guī)定，東道國(guó)對(duì)外國(guó)投資的征收須同時(shí)符合四個(gè)條件：目的是為了公共利益，依照正當(dāng)程序，非歧視，并給予補(bǔ)償。征收分為直接征收和間接征收。2012年阿根廷強(qiáng)行收購(gòu)西班牙Repsol公司持有的YPF石油公司股份就構(gòu)成直接征收。間接征收是指干預(yù)外國(guó)投資者行使財(cái)產(chǎn)權(quán)達(dá)到一定程度以至于在效果上等同于直接征收，包括：大幅提高稅率（例如厄瓜多爾征收于2007年開征99%的石油“暴利稅”）、禁止向股東分配利潤(rùn)、價(jià)格管制、進(jìn)出口限制（例如印尼實(shí)行礦石出口禁令）、撤銷特許權(quán)或投資許可等。在Occidental v. Ecuador案中，仲裁庭認(rèn)為厄政府終止石油開采特許協(xié)議的行為等同于征收。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭認(rèn)為秘魯稅收機(jī)關(guān)凍結(jié)企業(yè)銀行賬戶的行為構(gòu)成間接征收。在賠償額高達(dá)500億美元的Yokus v. Russia案中，仲裁庭認(rèn)為，俄羅斯當(dāng)局對(duì)尤科斯公司的高額罰款、低價(jià)拍賣核心資產(chǎn)以及迫使破產(chǎn)的行為在效果上“等同于國(guó)有化或征收”。

　　保護(hù)傘條款指的是將東道國(guó)對(duì)投資者的承諾置于投資條約保護(hù)之下的條款。不同BIT中保護(hù)傘條款的適用范圍存在差異。例如，中國(guó)-伊朗BIT（2000）第10條規(guī)定的是：“締約任何一方應(yīng)保證遵守其就締約另一方的投資者的投資所作的承諾。”而中國(guó)-烏茲別克斯坦BIT（2011）第13條則對(duì)承諾的范圍做出限定：首先，東道國(guó)所應(yīng)遵守的是以協(xié)議、合約或合同形式做出的書面承諾；其次，東道國(guó)對(duì)商事合同項(xiàng)下義務(wù)的違反不構(gòu)成對(duì)BIT的違反。另外，各仲裁庭對(duì)于保護(hù)傘條款是否能夠?qū)⒑贤瑺?zhēng)議提升為可以訴諸條約仲裁的爭(zhēng)議持不同態(tài)度。Joy Mining v. Egypt案和El Paso v. Argentina案仲裁庭的觀點(diǎn)相對(duì)更具說服力，即，違反政府性合同（而非商事合同）的行為構(gòu)成對(duì)條約的違反。例如，投資者與東道國(guó)簽署的基礎(chǔ)設(shè)施特許權(quán)協(xié)議就很可能受到保護(hù)。為避免不確定性，投資者可以爭(zhēng)取在投資協(xié)議中納入ICSID仲裁條款，以便在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)直接據(jù)此提起投資仲裁。

　　不少BIT規(guī)定，締約一方應(yīng)當(dāng)向另一方投資者的投資提供充分的保護(hù)和保障。有的協(xié)定進(jìn)一步明確，該條款旨在要求東道國(guó)采取合理和必要的治安措施保護(hù)投資。例如，在2014年5月越南的暴力排華事件中，如果有中資企業(yè)因?yàn)樵侥袭?dāng)局保護(hù)不力而遭受損失，越方或需承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　很多BIT還規(guī)定有戰(zhàn)亂損失條款，即：由于戰(zhàn)爭(zhēng)、武裝沖突、動(dòng)亂等原因造成投資損失的，締約一方在賠償或補(bǔ)償損失方面給予另一方投資者的待遇不得低于其給予本國(guó)或任何第三國(guó)投資者的待遇。與治安保護(hù)條款不同，本條款規(guī)定的是相對(duì)待遇，投資者獲得賠償?shù)那疤釛l件是東道國(guó)對(duì)其他國(guó)家的投資者給予賠償。例如，在2011年的利比亞內(nèi)亂中，中方有數(shù)十個(gè)工程項(xiàng)目遭受損失；如果利比亞當(dāng)局對(duì)本國(guó)或第三國(guó)企業(yè)的工程項(xiàng)目損失進(jìn)行賠償，則應(yīng)當(dāng)給予中國(guó)企業(yè)同等賠償。

　　由于不同BIT對(duì)于以上條款的具體規(guī)定存在很大差異，導(dǎo)致各自的保護(hù)水平高低不同。中國(guó)企業(yè)在境外投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行評(píng)估并爭(zhēng)取通過國(guó)籍籌劃獲得更高水平BIT的保護(hù)。

　　3、投資爭(zhēng)議解決的程序條款

　　首先是可仲裁事項(xiàng)的范圍問題。中國(guó)早期締結(jié)的BIT只允許投資者將“與征收補(bǔ)償額有關(guān)的爭(zhēng)議”提交國(guó)際仲裁。換言之，有關(guān)征收行為本身的爭(zhēng)議或者與公平公正待遇等其他條款有關(guān)的爭(zhēng)議，均不能提交國(guó)際仲裁，或者須經(jīng)東道國(guó)另行同意。大致在2000年之后，中外BIT開始允許投資者將“因投資產(chǎn)生的任何爭(zhēng)議”提交國(guó)際仲裁。可仲裁的范圍問題有時(shí)具有致命影響。從目前可獲得的信息來看，平安公司之所以在其與比利時(shí)政府的仲裁程序中敗訴，正是因?yàn)?984年中比BIT只允許將“與征收補(bǔ)償額有關(guān)的爭(zhēng)議”提交仲裁，而2009年生效的中比2005年BIT又不適用于平安公司在2009年以前對(duì)富通集團(tuán)的投資。

　　其次是仲裁機(jī)構(gòu)問題。早期的中外BIT多允許投資者將爭(zhēng)議提交臨時(shí)仲裁庭；而中國(guó)于1993年加入《華盛頓公約》后，中外BIT大多約定投資者可以提交ICSID仲裁庭。

　　第三是仲裁前置義務(wù)要求。BIT大多規(guī)定了磋商條款和“冷靜期”條款，即投資者在提出仲裁申請(qǐng)之前應(yīng)當(dāng)將擬提起仲裁的意向告知東道國(guó)政府，并尋求通過磋商解決爭(zhēng)議，經(jīng)過特定期限（例如6個(gè)月）之后才能提出仲裁申請(qǐng)。有的BIT還要求投資者必須窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序之后才能提起國(guó)際仲裁。與之相反，有的BIT規(guī)定了“岔路口”條款，如果投資者已經(jīng)將爭(zhēng)議起訴到東道國(guó)法院，則不能再提交國(guó)際仲裁。因此，投資者在決定是否訴諸東道國(guó)司法程序時(shí)應(yīng)進(jìn)行審慎評(píng)估，避免喪失國(guó)際仲裁的機(jī)會(huì)。

　　第四是時(shí)效要求。例如，中國(guó)-韓國(guó)BIT規(guī)定，如果從投資者首次知道或者應(yīng)該知道其受到損失或損害之日起已經(jīng)超過三年，則投資者不能將爭(zhēng)議提交國(guó)際仲裁。

　　三、國(guó)際投資爭(zhēng)端的代表性案例

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　　近年來投資者起訴東道國(guó)政府的仲裁案件呈現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)。據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議（UNCTAD）統(tǒng)計(jì)，1966-2000年累計(jì)只有51件投資仲裁案件，而截至2014年底案件總數(shù)已經(jīng)達(dá)到610件。

　　發(fā)起仲裁的投資者主要來源于歐盟和美國(guó)，合計(jì)占總案件數(shù)的約四分之三。這既體現(xiàn)了歐美國(guó)家作為主要資本輸出國(guó)的地位，也反映出習(xí)慣于“對(duì)簿公堂”的西方法治傳統(tǒng)和歐美跨國(guó)公司的國(guó)際訴訟能力。

　　截至目前，共有超過100個(gè)國(guó)家被提起投資仲裁，其中80多個(gè)被訴國(guó)為發(fā)展中國(guó)家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家。被訴案件在10件以上的有15個(gè)國(guó)家，其中13個(gè)為亞非拉國(guó)家和東歐、中亞國(guó)家，而尤以阿根廷、委內(nèi)瑞拉、捷克、埃及、厄瓜多爾、墨西哥、印度、哈薩克斯坦等國(guó)被訴的案件最多。在此意義上，中國(guó)企業(yè)在對(duì)這些國(guó)家投資時(shí)或許應(yīng)當(dāng)更加審慎。

　　（二）能源“三大案”

　　2012年10月， ICSID仲裁庭裁決厄瓜多爾政府向美國(guó)西方石油公司賠償18億美元（加上利息則超過23億美元）。2014年2月，阿根廷政府與西班牙雷普索爾公司達(dá)成征收補(bǔ)償協(xié)議，同意向后者支付50億美元的補(bǔ)償金。2014年7月，國(guó)際仲裁庭責(zé)令俄羅斯聯(lián)邦賠償尤科斯石油公司三家股東的損失，金額高達(dá)500億美元。這三起案件都是外國(guó)投資者與東道國(guó)政府之間的爭(zhēng)議，都發(fā)生在能源領(lǐng)域，且均產(chǎn)生了天價(jià)賠償，筆者稱之為能源“三大案”。

　　“西方石油公司訴厄瓜多爾政府案”是一起典型的投資仲裁案件。1999年，美國(guó)西方石油公司與厄瓜多爾國(guó)有石油公司簽訂分成合同，由前者出資勘探開發(fā)厄境內(nèi)的15號(hào)油田，產(chǎn)出的石油由雙方按照大約7：3的比例進(jìn)行分配。2000年，西方公司將分成合同的40%權(quán)益轉(zhuǎn)讓給加拿大AEC公司。2006年5月15日，厄當(dāng)局以西方公司未經(jīng)厄方批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)益為由，宣布終止分成合同。兩天之后，西方公司向ICSID申請(qǐng)仲裁。仲裁庭認(rèn)為，分成合同以及厄法律均規(guī)定，轉(zhuǎn)讓分成合同的權(quán)利義務(wù)須經(jīng)厄當(dāng)局批準(zhǔn)，因此西方公司未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自轉(zhuǎn)讓合同確有不當(dāng)；但是，轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)批準(zhǔn)這一事實(shí)并不導(dǎo)致分成合同應(yīng)當(dāng)被終止，以終止合同來懲罰西方石油公司不符合比例原則，違反公平和公正待遇條款，并構(gòu)成間接征收。在計(jì)算賠償額時(shí)，仲裁庭采用了現(xiàn)金流量折現(xiàn)法，即將15號(hào)油田未來預(yù)計(jì)將產(chǎn)生的全部?jī)羰找嬲郜F(xiàn)到分成合同被終止之日。15號(hào)油田的可開采儲(chǔ)量為2.09億桶，據(jù)此計(jì)算出西方石油公司遭受的損失為23.6億美元。由于該公司也有過錯(cuò)，仲裁庭裁令厄方承擔(dān)75%的責(zé)任，賠償18億美元。本案給中國(guó)企業(yè)最大的啟示是，即使投資者存在過錯(cuò)，東道國(guó)的處罰也應(yīng)當(dāng)符合比例原則。

　　“雷普索爾公司訴阿根廷案”是晚近以來罕見的直接征收案件。2012年4月，阿根廷出臺(tái)“石油主權(quán)法案”，強(qiáng)行收購(gòu)西班牙雷普索爾公司所持有的阿根廷第一大石油企業(yè)YPF公司51%的股份，將該公司收歸國(guó)有。對(duì)此，雷普索爾公司采取了多種應(yīng)對(duì)措施。首先，在國(guó)際上發(fā)動(dòng)輿論攻勢(shì)，持續(xù)聲討阿方強(qiáng)行收購(gòu)行為的不法性。其次，由西班牙、歐盟和美國(guó)等在外交上對(duì)阿根廷政府施加強(qiáng)大壓力。第三，于2012年12月向ICSID提出仲裁申請(qǐng)，索賠金額高達(dá)105億美元，在法律上形成威懾。在輿論、外交、仲裁三方面施壓的同時(shí)，雷普索爾公司一直與阿根廷政府保持接觸，最終于2014年2月達(dá)成和解協(xié)議，后者同意補(bǔ)償50億美元，而前者則同意終止ICSID仲裁程序。雷普索爾公司綜合運(yùn)用多種手段解決投資爭(zhēng)議的技巧，值得中國(guó)企業(yè)借鑒。

　　“尤科斯訴俄羅斯案”除了創(chuàng)紀(jì)錄的500億美元賠償額之外，還具有多個(gè)特點(diǎn)。首先，該案的基本事實(shí)是俄羅斯當(dāng)局以執(zhí)法手段打擊并摧毀俄羅斯當(dāng)時(shí)的第一大石油公司，包括：以非法避稅為由責(zé)令補(bǔ)繳稅款并處以罰金合計(jì)高達(dá)240億美元；通過凍結(jié)資產(chǎn)等方式阻止清償稅款；操縱拍賣過程，將尤科斯公司主要資產(chǎn)以明顯低價(jià)賣給俄國(guó)有企業(yè)等。其次，投資者對(duì)俄羅斯政府發(fā)起了曠日持久的全面“法律戰(zhàn)”，包括：以尤科斯公司名義在俄羅斯國(guó)內(nèi)法院提出起訴，以高管名義在歐洲人權(quán)法院起訴，以尤科斯公司三家股東名義申請(qǐng)國(guó)際仲裁、索賠1142億美元。第三，本案仲裁庭澄清，所謂“非法投資不受保護(hù)”指的是投資過程中的非法行為；對(duì)于投資之后的不法行為，東道國(guó)可以依法處罰，但并不能剝奪其受國(guó)際法保護(hù)的權(quán)利。第四，仲裁庭指出，東道國(guó)政府如果惡意行使稅收權(quán)力，以稅收作為幌子行征收之實(shí)，則不屬于稅收例外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案給中國(guó)投資者最大的啟示是，東道國(guó)不得以執(zhí)法為名行征收之實(shí)，企業(yè)可以對(duì)東道國(guó)的此類行為進(jìn)行堅(jiān)決抗?fàn)帯?/p>

　?。ㄈ┲袊?guó)投資者起訴的案件

　　截至2014年底，中國(guó)大陸投資者提起了3件投資仲裁案件，分別是：

　　1、黑龍江國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司等訴蒙古案，起因是蒙古政府撤銷了申請(qǐng)人的礦業(yè)許可證。本案尚在審理中，公開信息很少。

　　2、平安保險(xiǎn)公司訴比利時(shí)案。2007年，平安保險(xiǎn)公司前后投資238億元人民幣，收購(gòu)比利時(shí)富通集團(tuán)4.99%的股份。2008年下半年國(guó)際金融危機(jī)爆發(fā)后，比利時(shí)政府對(duì)富通集團(tuán)實(shí)施國(guó)有化。2008年底，平安公司計(jì)提減值準(zhǔn)備金228億元，意味著對(duì)富通集團(tuán)的投資損失了95%。在多次協(xié)商無果后，平安公司于2012年9月向ICSID提出仲裁申請(qǐng)。2015年4月，仲裁庭作出裁決，以缺乏管轄權(quán)為由駁回了平安的賠償要求。以該案為鏡鑒，中國(guó)投資者應(yīng)當(dāng)注意國(guó)籍籌劃和路徑規(guī)劃以獲得更高水平投資協(xié)定的保護(hù)，在發(fā)生爭(zhēng)議后采取何種維權(quán)措施也需要全面研判。

　　3、北京城建集團(tuán)訴也門案。該案于2014年12月3日登記立案，涉及的是機(jī)場(chǎng)航站樓建設(shè)工程爭(zhēng)議。根據(jù)商務(wù)部網(wǎng)站信息，北京城建于2006年中標(biāo)也門薩那國(guó)際機(jī)場(chǎng)二期改造工程，中標(biāo)價(jià)為1.15億美元。盡管該案的是非曲直尚難評(píng)判，但作為中國(guó)企業(yè)因建筑工程爭(zhēng)議將東道國(guó)政府訴諸國(guó)際仲裁的第一起案件，該案具有重要的“試水”作用，其結(jié)果對(duì)中國(guó)整個(gè)海外承包工程行業(yè)都將產(chǎn)生影響，值得其他企業(yè)密切關(guān)注。

　　四、對(duì)策和建議

　　基于上文介紹的國(guó)際法規(guī)則和代表型案例，我們對(duì)開展境外投資的中國(guó)企業(yè)提出以下建議：

　?。ㄒ唬⒄物L(fēng)險(xiǎn)作為投資決策的重要考量因素，采取多種手段預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。具體包括：

　　1、在決定投資之前應(yīng)當(dāng)認(rèn)真評(píng)估戰(zhàn)爭(zhēng)、征收、政府違約、貨幣匯兌等政治風(fēng)險(xiǎn)。在企業(yè)自身評(píng)估之外，應(yīng)參考MIGA等機(jī)構(gòu)的國(guó)別風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告，必要時(shí)向?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)定制評(píng)估報(bào)告。

　　2、避免在政局動(dòng)蕩、法制不健全的高風(fēng)險(xiǎn)國(guó)家投資，尤其不能將項(xiàng)目成敗寄希望于某個(gè)黨派或某個(gè)高官。確需在這些國(guó)家進(jìn)行重大投資的，可以考慮與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)合資以分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)重視民意和媒體關(guān)系，并爭(zhēng)取該國(guó)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)該項(xiàng)目甚至通過特別法。

　　3、在決定投資路徑和交易架構(gòu)時(shí)，既要考慮財(cái)務(wù)成本和稅收安排，還要考慮條約保護(hù)問題。如果中國(guó)與投資目的國(guó)之間尚未締結(jié)BIT或者BIT的保護(hù)水平較低，投資者可以通過投資路徑規(guī)劃和投資者國(guó)籍籌劃，獲得第三國(guó)與投資目的國(guó)締結(jié)的BIT或者《能源憲章條約》等區(qū)域協(xié)定的更高水平保護(hù)。

　　4、為避免BIT在仲裁范圍和保護(hù)傘條款方面的不足，投資者應(yīng)爭(zhēng)取在與東道國(guó)政府部門簽訂的投資協(xié)議中納入允許訴諸ICSID仲裁的爭(zhēng)議解決條款。

　　5、在開展綠地投資或者收購(gòu)的過程中，應(yīng)當(dāng)杜絕腐敗等非法行為，避免因此喪失國(guó)際法的保護(hù)。

　　6、對(duì)于存在較高政治風(fēng)險(xiǎn)的重大投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)考慮向MIGA或中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司投保以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，將保險(xiǎn)費(fèi)成本納入投資的成本效益分析。

　?。ǘ┰谂c東道國(guó)政府發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，應(yīng)綜合運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解、外交和法律等多種手段尋求解決方案。具體來說：

　　1、協(xié)商解決通常是優(yōu)先選項(xiàng)，因?yàn)槠涑杀鞠鄬?duì)較低，而且有利于企業(yè)今后在東道國(guó)繼續(xù)開展投資經(jīng)營(yíng)。在雙方關(guān)系緊張、直接對(duì)話比較困難之時(shí)，則可通過適當(dāng)?shù)牡谌诉M(jìn)行調(diào)解。

　　2、尋求母國(guó)政府的支持甚至外交保護(hù)也是一條路徑，但不宜抱過高期望。企業(yè)在境外遭受不公正待遇時(shí)，中國(guó)政府大多會(huì)提出交涉，但通常不會(huì)展開外交保護(hù)（即將投資爭(zhēng)端提升為國(guó)與國(guó)的爭(zhēng)端），因?yàn)檎枰C合考慮的因素很多。

　　3、啟動(dòng)法律程序。這既可作為威懾以推動(dòng)協(xié)商或調(diào)解取得成果，也可作為爭(zhēng)端的最終解決手段。法律手段的好處是可以實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)端的“去政治化”，而且結(jié)果具有強(qiáng)制執(zhí)行力。投資者應(yīng)當(dāng)及時(shí)主張權(quán)利，并注意“岔路口”條款等限制，避免因?yàn)闀r(shí)效或?qū)Τ绦蛞?guī)則的違反而喪失實(shí)體權(quán)利。

　　4、結(jié)合企業(yè)實(shí)際情況評(píng)估當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國(guó)際仲裁的優(yōu)劣。一般而言，在東道國(guó)法院起訴的優(yōu)點(diǎn)在于判決容易得到執(zhí)行，缺點(diǎn)則是某些國(guó)家的司法制度落后或者存在保護(hù)主義傾向。如果針對(duì)東道國(guó)提起國(guó)際仲裁，其結(jié)果和程序可能更加公正，但投資仲裁的專業(yè)性強(qiáng)、時(shí)間長(zhǎng)、費(fèi)用高，投資者應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)高水平的律師團(tuán)隊(duì)和專家證人，并應(yīng)具有“一戰(zhàn)到底”的決心和意志。

　　同時(shí)，中國(guó)政府應(yīng)著手對(duì)上世紀(jì)八九十年代締結(jié)的幾十個(gè)BIT進(jìn)行升級(jí)換代（或者利用商簽自由貿(mào)易協(xié)定的機(jī)會(huì)制定新的投資規(guī)則，再或者推動(dòng)制定新的區(qū)域或多邊投資協(xié)定），調(diào)整投資的定義（例如明確將建筑工程合同規(guī)定為投資），細(xì)化投資保護(hù)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大可仲裁的事項(xiàng)范圍，為中國(guó)海外投資提供更高水平的條約保護(hù)。