2019年3月18日，中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》（以下簡稱《指引》）。

《指引》包含業(yè)務(wù)釋義、組織管理、托管職責(zé)、業(yè)務(wù)規(guī)范、風(fēng)險(xiǎn)管理、自律管理等八章、共四十四條，是對2013年發(fā)布的《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》修訂和完善。

本文將新發(fā)布的《指引》與2013年的版本進(jìn)行對比分析，并重點(diǎn)結(jié)合與私募基金有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行總結(jié)。

定義托管業(yè)務(wù)分類和托管服務(wù)內(nèi)容

從內(nèi)容的變化上看，《指引》重點(diǎn)對托管業(yè)務(wù)和托管職責(zé)做了詳細(xì)說明。聯(lián)系到之前中銀協(xié)和中基協(xié)的托管職責(zé)之爭，此次重新修訂顯得很有必要。

（一）托管業(yè)務(wù)分類

《指引》首次將私募投資基金納入托管產(chǎn)品范圍。

按照產(chǎn)品類別劃分，包括但不限于以下內(nèi)容：

1.公募證券投資基金；

2.證券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期 貨公司及其子公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理產(chǎn)品；

3.信托財(cái)產(chǎn)；

4.銀行理財(cái)產(chǎn)品；

5.保險(xiǎn)資產(chǎn)；

6.基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金；

7.全國社會(huì)保障基金；

8.年金基金；

9.私募投資基金；

10.各類跨境產(chǎn)品；

11.客戶資金；

12.其他托管產(chǎn)品。

按照經(jīng)濟(jì)關(guān)系劃分，包括：

服務(wù)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的交易類資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)；

服務(wù)于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的余額類資 產(chǎn)托管業(yè)務(wù)；

以及其他業(yè)務(wù)。

（二）托管服務(wù)內(nèi)容

《指引》增加了對以下托管服務(wù)內(nèi)容的詳細(xì)解釋，明確了服務(wù)內(nèi)容：

資產(chǎn)保管服務(wù)、賬戶服務(wù)、會(huì)計(jì)核算（估值）服務(wù)、資金清算服務(wù)、交易結(jié)算服務(wù)、投資監(jiān)督服務(wù)、信息披露服務(wù)、公司行動(dòng)服務(wù)、依法可以在托管合同約定的其他服務(wù)。

托管職責(zé)

《指引》明確了托管人的托管職責(zé)，說明了什么可以做，什么可以不做，什么不能做。

（一）托管職責(zé)

明確了托管職責(zé)需要同時(shí)滿足法律法規(guī)規(guī)定、托管合同和《指引》的要求。

托管銀行根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和托管合同約定，承擔(dān)下述全部或部分職責(zé)：

1.開立并管理托管賬戶；

2.安全保管資產(chǎn)；

3.執(zhí)行資金劃撥指令，辦理托管資產(chǎn)的資金清算及證券交收事宜；

4.對托管資產(chǎn)的資產(chǎn)、負(fù)債等會(huì)計(jì)要素進(jìn)行確認(rèn)、計(jì)量，復(fù)核受托人或管理人計(jì)算的托管資產(chǎn)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)；

5.履行投資監(jiān)督和信息披露職責(zé)；

6.保管托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊、報(bào)表等相關(guān)資料；

7.法律法規(guī)明確規(guī)定的其他托管職責(zé)。

（二）終止托管服務(wù)的情形

該項(xiàng)內(nèi)容有助于當(dāng)托管人發(fā)現(xiàn)委托人（管理人）有不合規(guī)情形時(shí)，能及時(shí)終止服務(wù)，減少合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

托管銀行發(fā)現(xiàn)委托人、管理人有下列情形的，有權(quán)終止托管服務(wù)：

1.違反資產(chǎn)管理目的，不當(dāng)處分產(chǎn)品財(cái)產(chǎn)的；

2.未能遵守或履行合同約定的有關(guān)承諾、義務(wù)、陳述或保證；

3.被依法取消從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營異常；

4.被依法解散、被依法撤銷、被依法宣告破產(chǎn)或失聯(lián)。

5.法律法規(guī)明確規(guī)定和合同約定的其他情形。

（三）不屬于托管職責(zé)的情形

該項(xiàng)內(nèi)容有助于劃分托管人和委托人（管理人）的職責(zé)，尤其是對于私募基金募集過程中容易出現(xiàn)的不合規(guī)行為，把委托人（管理人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與托管人隔離，免除了托管人承擔(dān)“連帶”責(zé)任。

1.投資者的適當(dāng)性管理；

2.審核項(xiàng)目及交易信息真實(shí)性；

3.審查托管產(chǎn)品以及托管產(chǎn)品資金來源的合法合規(guī)性；

4.對托管產(chǎn)品本金及收益提供保證或承諾；

5.對已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實(shí)際控制之外的資產(chǎn)的保管責(zé)任；

6.對未兌付托管產(chǎn)品后續(xù)資金的追償；

7.主會(huì)計(jì)方未接受托管銀行的復(fù)核意見進(jìn)行信息披露產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任；

8.因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于證 券交易所、期貨交易所、中國證券登記結(jié)算公司、中國期貨市場監(jiān)控中心等）發(fā)送或提供的數(shù)據(jù)錯(cuò)誤及合理信賴上述信 息操作給托管資產(chǎn)造成的損失；

9.提供保證或其他形式的擔(dān)保；

10.自身應(yīng)盡職責(zé)之外的連帶責(zé)任。

（四）托管人的禁止行為

此項(xiàng)內(nèi)容有助于加強(qiáng)對托管人的自律管理，避免托管人與委托人（管理人）職責(zé)混同，避免出現(xiàn)“越權(quán)”管理的行為。進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)遵守托管合同的重要性。

1.混同管理托管資產(chǎn)與托管銀行自有財(cái)產(chǎn)；

2.混同管理不同的托管資產(chǎn)；

3.侵占、挪用托管資產(chǎn)；

4.進(jìn)行不正當(dāng)競爭；

5.非法利用內(nèi)部信息謀取不正當(dāng)利益；

6.參與托管資產(chǎn)的投資決策；（新增）

7.從事法律法規(guī)禁止的其他行為；

8.從事托管合同未約定的其他行為。（新增）

對違反自律管理規(guī)范的托管銀行及其從業(yè)人員，采取以下自律管理措施：

1.警示并責(zé)令限期整改；

2.進(jìn)行內(nèi)部通報(bào)批評；

3.采取失信懲戒措施；（新增）

4.暫停、取消其托管業(yè)務(wù)專業(yè)委員會(huì)成員單位資格；

5.報(bào)請有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行監(jiān)管處罰。

擴(kuò)展閱讀——契約型私募基金要求必須托管

（一）中基協(xié)的產(chǎn)品備案要求

從2018年7月中旬開始，私募機(jī)構(gòu)的契約型產(chǎn)品（契約型私募股權(quán)投資基金）在備案時(shí)陸續(xù)收到協(xié)會(huì)反饋，要求必須托管。

這一規(guī)定對很多私募基金管理人影響巨大。原因如下：

一是托管機(jī)構(gòu)通常對托管資金有規(guī)模要求，3000萬以下規(guī)模的基金產(chǎn)品很難獲得托管機(jī)構(gòu)接收；

二是部分私募基金管理人在協(xié)會(huì)登記通過后，由于投資項(xiàng)目延遲、資金沒有全部到位等原因，往往會(huì)先發(fā)行一支規(guī)模較小的契約型基金用于“保殼”。備案要求改變后，由于沒有托管機(jī)構(gòu)接收，導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)備案。實(shí)際上已經(jīng)有個(gè)別私募機(jī)構(gòu)，由于該情形導(dǎo)致管理人登記后因6個(gè)月內(nèi)無產(chǎn)品備案通過而被協(xié)會(huì)注銷管理人資格，十分可惜。

通過與協(xié)會(huì)溝通，確認(rèn)目前所有契約型私募基金必須托管。對于合伙型基金，原則上建議托管，尚未做強(qiáng)制性要求，但是必須有募集監(jiān)管賬戶。

目前，經(jīng)批準(zhǔn)的基金托管機(jī)構(gòu)共43家，其中商業(yè)銀行28家，券商14家，以及中證登。

（二）鐘蓉薩副會(huì)長的講話

2018年7月13日，中基協(xié)鐘蓉薩副會(huì)長在招商銀行（托管機(jī)構(gòu)之一）托管大數(shù)據(jù)平臺發(fā)布會(huì)上發(fā)言，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立第三方托管機(jī)制是防范金融風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)投資者權(quán)益的重要措施。明確指出托管機(jī)構(gòu)在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)方面發(fā)揮的重要作用。

（三）托管機(jī)構(gòu)出具的“說明函”

協(xié)會(huì)對列入內(nèi)部審慎對待名單的托管人，給予私募基金產(chǎn)品備案的反饋意見是：“根據(jù)審慎管理原則，請托管機(jī)構(gòu)對本基金投資范圍、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、收益分配、底層投資協(xié)議等的合規(guī)性和真實(shí)性、基金后續(xù)募集安排、基金擬投資進(jìn)度安排、工商確權(quán)安排等進(jìn)行核實(shí)并發(fā)表意見，托管機(jī)構(gòu)簽章確認(rèn)?！?/p>

這一要求給托管機(jī)構(gòu)出了難題，因?yàn)橥泄軝C(jī)構(gòu)不打算為將來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)“背鍋”。

不過還是有托管機(jī)構(gòu)出了《確認(rèn)函》：

“托管人將根據(jù)《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》、《托管協(xié)議》中約定的職責(zé)為限履行托管人職責(zé)。對于不在《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》和《托管協(xié)議》約定的托管人職責(zé)范圍內(nèi)、托管人無法取得信息、無法實(shí)際控制以及未發(fā)生的預(yù)期事項(xiàng)，托管人無法發(fā)表意見?！?/p>

好在協(xié)會(huì)認(rèn)可了這一反饋形式，產(chǎn)品備案獲得通過。

但是對于托管機(jī)構(gòu)，寧可不做這項(xiàng)收入不多的業(yè)務(wù)，也沒必要承擔(dān)過多的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

《指引》的修訂與發(fā)布，緩解了托管人與私募基金產(chǎn)品備案之間的矛盾，明確了托管人與管理人雙方的職責(zé)，有助于托管機(jī)構(gòu)托管業(yè)務(wù)的開展。